Muitas empresas assinam acordos contratuais no seu cotidiano, comprometendo-se com clientes e fornecedores. Ainda que a maioria destes acordos legais sejam cumpridos, uma parte importante dos contratos sofre o risco de não terminar bem, por incumprimento dos termos pactuados.
Isto produz perdas e, em consequência, a necessidade de ir à justiça ou refazer acordos que nem sempre favorecem a parte afetada. Este é o risco contratual, uma área que tem recebido cada vez mais a atenção dos especialistas nos últimos anos.
O objetivo da gestão de riscos contratuais é identificar e prevenir situações que representem perigos ou ameaças para as empresas.
O que são riscos contratuais?
A gestão do risco contratual tem crescido em importância dentro das empresas, sendo uma tarefa que exige atenção de responsáveis por áreas como o Departamento Jurídico, Finanças ou de Projetos, entre outras.
Entre os autores que abordam o risco contratual estão Tobias Mahler e Jon Bing, dois especialistas em direito e negócios. Tobias Mahler é professor de direito privado na Universidade de Oslo, Noruega; e Jon Bing -falecido em 2014- foi docente na mesma universidade, com especialização em direito e aplicações informáticas.
Ambos abordaram recursos e práticas para controlar o risco nos acordos contratuais, entendendo-o como a possibilidade de que estes acordos não sejam cumpridos por diferentes motivos.
Desta perspectiva, a gestão de riscos consiste em realizar ações coordenadas para prevenir eventos indesejados que possam trazer consequências negativas para a organização. Com isto, procura-se controlar e reduzir o risco de que os contratos empresariais ou privados não se cumpram, evitando situações negativas e otimizando os contratos para estabelecer, assim, acordos atrativos para ambas as partes.
A origem da gestão de riscos contratuais
A gestão de riscos contratuais se originou das falhas detectadas pelos investigadores nos departamentos legais das empresas, onde não existiam ações para prevenir os riscos de incumprimento de contratos.
O sistema tradicional usado pelos advogados para enfrentar essas ameaças era reativo, ou seja, estava centrado em responder quando os problemas fossem surgindo. Quando eram estabelecidos mecanismos de proteção para os contratos, estes eram aplicados só depois que os prejuízos já haviam ocorrido, e não de forma preventiva.
No enfoque de Mahler e Bing, a gestão de riscos não se trata apenas de impor mecanismos de solução aos problemas que já aconteceram, mas sim integrá-los como proteção dentro de um sistema estabelecido e preventivo.
Neste sentido, a visão a futuro é ser proativos na exploração de possíveis situações de risco e ameaças antes de que aconteçam, e no estabelecimento de medidas que as evitem.
A importância da gestão de riscos contratuais
Para Mahler e Bing, a gestão de risco contratual introduz novos modelos à área legal das empresas, através de métodos proativos normalmente empregados em outras áreas como engenharia, informática ou análise financeira.
Para a área legal, a gestão de riscos é importante pois converte o departamento jurídico em um setor estratégico, indo além da assessoria, com funções específicas como:
- Fazer análise de riscos, considerando fatores que não estão legalmente formalizados.
- Intervenção da área legal para determinação dos riscos financeiros e de negócios.
- Contribuir na adequação de estratégias corporativas, incluindo a gestão de riscos na operação e administração da empresa.
Ferramentas para gerenciar riscos transacionais nas relações de negócio
Como estabelecem Mahler e Bing, a gestão de riscos contratuais deve ser considerada uma parte da administração da empresa, pois envolve todas as áreas. As ferramentas para gerenciar riscos incluem, primeiro, os métodos tradicionais:
- Identificação de riscos legais.
- Estabelecimento de mecanismos de solução segundo leis aplicáveis.
Em um segundo momento, apresenta-se a gestão de riscos de forma proativa:
- Análise de riscos comerciais e não apenas legais.
- Incorporam-se os riscos na redação de contratos.
- Redução ou eliminação dos riscos antes de que aconteçam.
- Estabelecer cláusulas nos contratos que prevejam situações não reguladas legalmente.
- Aplicação do modelo preventivo, que procura evitar situações que poderiam levar a conflitos ou incumprimentos.
Como redigir contratos que incorporem a gestão de riscos contratuais
A análise da gestão de riscos deve ser incorporada aos contratos, incluindo os aspectos definidos como potenciais riscos tanto da perspectiva legal como da financeira ou empresarial.
Desta forma, os contratos devem incluir não só os riscos estritamente legais, mas também assuntos que não estão sujeitos a normativas e que são igualmente relevantes para as partes envolvidas. Ou seja, devem ser abordados todos os riscos, não apenas com o propósito de reagir a um evento negativo, mas sim com foco em minimizar os seus efeitos.
O uso da tecnologia para implementar a gestão de riscos contratuais na empresa
A tecnologia é um fator central para a análise de riscos contratuais. Hoje em dia, existem ferramentas como o CLM software, especialmente desenhadas para a gestão de contratos, que permitem diminuir o risco de multas ou penalizações por incumprimento de cláusulas. Além disso, ao ter acordos mais transparentes é possível aproveitar melhor os direitos adquiridos por ambas partes em contrato.
Também é possível estabelecer sistemas de monitoramento para medir possíveis riscos, por meio da análise de variáveis financeiras e do mercado.
Detectar e administrar riscos através dos contratos é uma prática cada vez mais necessária. Isto requer um trabalho conjunto dos advogados com todas as demais áreas de uma empresa para criar estratégias proativas, a fim de adiantar-se aos possíveis acontecimentos negativos relacionados aos contratos.
