La gestión del riesgo contractual como herramienta de negocios

Muchas empresas firman acuerdos contractuales cotidianamente y se comprometen con clientes y otras empresas. Si bien la mayoría de los acuerdos legales se cumplen, una parte importante de ellos estaría en riesgo de no llegar a buen término. 

Esto produce pérdidas y genera la necesidad de acudir a tribunales o de llegar a acuerdos poco favorables para la parte afectada. Se trata del riesgo contractual, un área que ha ganado la atención de los especialistas desde hace ya algunos años.

Si bien es cierto que no siempre se puede absorber o transferir el riesgo con éxito, sí es posible incorporar estrategias más inteligentes para mitigarlo o eliminarlo. En este sentido, el objetivo de la gestión del riesgo contractual es identificar, establecer y prevenir sucesos que signifiquen peligros o amenazas para las empresas.

¿Qué es el riesgo contractual?

Un contrato es un documento legal y el mayor activo económico de las empresas, ya que establece las obligaciones y responsabilidades de las partes involucradas en una transacción comercial. No obstante, existe también la posibilidad de que puedan surgir riesgos que pongan en peligro el éxito del negocio. 

El riesgo contractual se refiere a la eventualidad de sufrir pérdidas financieras o recibir sanciones por no cumplir con las partes esenciales de un acuerdo. Este incumplimiento puede generar amenazas en la ejecución del contrato, lo que implica la posibilidad de que las obligaciones y términos del mismo no se cumplan. 

También puede haber riesgos económicos, como el incumplimiento de las obligaciones financieras del contrato por alguna de las partes.  Adicionalmente, existe el riesgo reputacional, que podría generar malas relaciones con terceros y dañar la imagen de la empresa. 

¿Qué es la gestión del riesgo contractual?

La gestión del riesgo contractual es una herramienta crítica para identificar, analizar, evaluar y mitigar los riesgos asociados a un contrato durante su ciclo de vida, con el objetivo de proteger los intereses de las partes involucradas. 

Esta práctica busca minimizar riesgos al momento de celebrar contratos, así como reducir el impacto de las posibles pérdidas financieras o daños a la reputación que puedan surgir, por lo que se considera una herramienta fundamental para la toma de decisiones informadas en el ámbito de los negocios.

Entre los autores que se han ocupado del riesgo contractual, se encuentran Tobias Mahler y Jon Bing, dos especialistas en derecho y negocios. Tobias Mahler ha sido profesor de derecho privado en la Universidad de Oslo, Noruega; mientras que Jon Bing -fallecido en 2014- ejerció la docencia en la misma Universidad, con especialidad en derecho y aplicaciones informáticas.

Ambos abordaron, en estudios conjuntos o en investigaciones por separado, los recursos y prácticas para controlar el riesgo contractual en los acuerdos, entendido como la posibilidad de que no sean cumplidos debido a contingencias de todo tipo.

Un ejemplo de estos estudios es el artículo "Los riesgos en la subcontratación de servicios TI: Una perspectiva legal y práctica”, que proporciona una revisión detallada de las cuestiones legales y prácticas involucradas en la subcontratación de servicios TI, y destaca la necesidad de que las empresas tengan en cuenta los riesgos que pueden surgir durante el ciclo de vida del contrato. 

El origen de la gestión del riesgo contractual

La gestión del riesgo contractual tiene su origen en las fallas detectadas por los investigadores en los departamentos legales de las empresas, en los cuales no existían resguardos para prevenir los riesgos de incumplimiento en los contratos.

El sistema tradicional empleado por abogados para enfrentar posibles amenazas de incumplimiento en los contratos, había sido reactivo, es decir, estaba centrado en responder una vez que los sucesos negativos ya habían ocurrido. Incluso cuando se establecían mecanismos de protección en los acuerdos, estos solo+ se aplicaban una vez que los hechos generaban perjuicios, pero con muy poca atención a los aspectos preventivos.

La diferencia en el enfoque de Mahler y Bing respecto al área legal tradicional, radica en que no se trata solamente de imponer mecanismos para solucionar los problemas una vez que hayan ocurrido, sino en integrar los mecanismos de protección dentro de un sistema establecido y preventivo.

En este sentido, la visión hacia el futuro es proactiva, en la exploración de posibles situaciones de riesgo y amenazas antes de que se presenten, y en el establecimiento de medidas que eviten su incidencia.

Tipos de riesgo contractual

Existen varios tipos de riesgos contractuales que deben ser considerados durante el proceso de gestión del riesgo contractual, entre ellos, se encuentran los riesgos económicos, de ejecución del contrato y riesgos de reputación.

A continuación se detallan algunos ejemplos de riesgos contractuales:

1. Riesgos económicos: estos riesgos se refieren al incumplimiento de una de las partes en sus obligaciones financieras establecidas en el contrato, lo que puede llevar a pérdidas financieras para la otra parte.

2. Riesgos de ejecución del contrato: estos riesgos se refieren al incumplimiento de las obligaciones y términos del contrato, lo que puede dar lugar a sanciones financieras o legales y dañar la relación contractual entre las partes.

3. Riesgos de reputación: estos riesgos se refieren a la posibilidad de que el incumplimiento del contrato o la mala gestión de las obligaciones contractuales dañen la reputación de la empresa, lo que puede afectar negativamente su imagen y su capacidad para hacer negocios con terceros.

Los riesgos económicos incluyen la fluctuación del mercado, la falta de financiamiento y la inflación. Los riesgos de reputación se refieren a las posibles consecuencias negativas en la imagen y reputación de la empresa, debido a incumplimientos contractuales. Los riesgos de ejecución del contrato se relacionan con la posibilidad de que una de las partes no cumpla con las obligaciones acordadas.

Es importante tener en cuenta que los riesgos contractuales pueden variar en función del tipo de contrato, el sector empresarial y la naturaleza de las obligaciones establecidas en el acuerdo. Por ejemplo, la industria de la construcción es una de las más propensas a sufrir riesgos, y si estos no son abordados adecuadamente, pueden provocar costos adicionales, retrasos en el cronograma y una baja calidad en la mano de obra, lo que resulta en la insatisfacción de los clientes y el público.

Debido a lo anterior, es fundamental llevar a cabo una evaluación detallada de los riesgos contractuales antes de la firma del contrato y durante todo el ciclo de vida del mismo, a fin de minimizar su impacto negativo en las partes involucradas.

Matriz de riesgos contractuales 

A nivel general, las etapas del ciclo de vida del contrato incluyen la prefirma, que es la negociación y elaboración del contrato, la firma del mismo y su implementación, y por último, la etapa de post firma, que es la gestión misma del contrato después de su finalización. 

No obstante lo anterior, cada etapa presenta sus propios riesgos contractuales y requiere una gestión adecuada para minimizarlos mediante la selección de los mejores software de gestión documental.

Identificar el riesgo contractual

La identificación del riesgo contractual es el proceso de reconocer, analizar y evaluar los posibles riesgos asociados con un contrato. Estos riesgos pueden incluir una amplia variedad de factores, como los riesgos financieros, los riesgos de cumplimiento, los riesgos operativos, los riesgos de desempeño y los riesgos de seguridad, entre otros. 

La identificación de los riesgos contractuales es importante para que las partes involucradas en el acuerdo puedan entender las posibles amenazas y tomar medidas productivas para mitigarlos o evitarlos en la medida de lo posible.

Para reducir el riesgo contractual en todas sus etapas, es importante identificarlo y seguir los siguientes pasos:

1. Identificar los riesgos específicos: Esto implica analizar detenidamente el contrato y evaluar los posibles riesgos asociados con cada cláusula y término.

2. Establecer una matriz de riesgos: Una vez que se han identificado los riesgos, es importante establecer una matriz que clasifique los riesgos según su probabilidad de ocurrencia y su impacto potencial en el negocio.

3. Establecer medidas preventivas y de control: Cuando se han clasificado los riesgos, el siguiente paso es establecer medidas preventivas y de control adecuadas para mitigarlos. Estas medidas pueden incluir cláusulas específicas en el contrato, como alertas de fechas límite y obligaciones de cumplimiento, o controles adicionales durante la implementación del documento.

4. Establecer un plan de seguimiento y monitoreo: Para asegurar que se cumplan las medidas preventivas y de control, es importante hacer seguimiento y monitoreo del contrato. Esto implica identificar los indicadores clave de rendimiento y establecer procedimientos claros para la gestión de problemas y desviaciones.

Identificar el riesgo contractual puede llevarse a cabo por cualquier persona o entidad involucrada en el contrato, incluyendo proveedores, clientes, gerentes legales y abogados. 

Es un proceso importante que debe ser realizado en las etapas iniciales de la negociación del contrato, para garantizar que las amenazas se identifiquen y se aborden adecuadamente antes de que se firmen los acuerdos finales.

La importancia de la gestión del riesgo contractual 

La falta de una gestión adecuada del riesgo contractual puede resultar en incumplimientos de contrato, litigios costosos, pérdida de reputación y oportunidades de negocio, así como en costos adicionales y retrasos en los proyectos

Para Mahler y Bing, la gestión del riesgo contractual introduce nuevos modelos en el área legal de las empresas por medio de su vinculación con los métodos proactivos empleados en otras áreas, tales como la ingeniería, la informática o el análisis financiero.

Su importancia radica en que el área legal se convierte en un sector estratégico de la empresa,  ya que está en la primera línea de defensa ante posibles conflictos o incumplimientos contractuales, y no solamente se presenta como un apoyo de asesoría. Esto supone tareas específicas en el área legal, distintas de las tradicionales, tales como:

• Realizar análisis de riesgo, tomando en cuenta factores que no están formalizados legalmente.
• Intervención del área legal en la determinación de los riesgos financieros y de negocios.
• Contribuir a adecuar las estrategias corporativas, incluyendo la gestión de riesgo en la operación y administración.
• Diseñar políticas y procedimientos para asegurar que los contratos se redacten de manera clara y completa.
• Establecer cláusulas que permitan una adecuada gestión de los riesgos contractuales. 
• Trabajar colaborativamente con los demás departamentos y educar sobre el riesgo contractual en sus respectivas áreas de responsabilidad.

En definitiva, la gestión adecuada del riesgo contractual requiere una comprensión profunda del entorno legal y regulatorio en el que opera la empresa, y el área legal es responsable de mantener actualizado este conocimiento y aplicarlo en la revisión y negociación de los contratos.

Herramientas para gestionar riesgos en las relaciones de negocios

Según establecen Mahler y Bing, la gestión de riesgo contractual debe ser considerada como una parte del manejo total de la empresa, en la medida en que involucra a todas las áreas y su eficiencia. Las herramientas para gestionar los riesgos incluyen en un primer momento los métodos tradicionales:

• Identificación de riesgos legales.
• Establecimiento de mecanismos de solución según las leyes aplicables.

En una segunda instancia, se presenta el manejo de los riesgos de manera proactiva con el apoyo de un software de gestión documental:

• Análisis de riesgos comerciales y no solo legales.
• Se incorporan los riesgos en la redacción de los contratos.
• Mitigación o eliminación de los riesgos antes de que se presenten.
• Establecer cláusulas en los contratos que prevean situaciones no reguladas legalmente. 
• Aplicación del modelo preventivo, que busca evitar situaciones que podrían llevar a conflictos o incumplimientos.

Otros usuarios también leyeron: Los tipos de software de gestion documental.

Cómo redactar contratos que incorporen la gestión del riesgo contractual

El análisis de la gestión de riesgo debe ser incorporado en los contratos por medio de la inclusión de aquellos aspectos que han sido definidos como de riesgo potencial, tanto desde la perspectiva legal como respecto a los riesgos financieros o empresariales.

1. Identificar los riesgos contractuales relevantes: Esto puede incluir riesgos financieros, de cumplimiento, operativos y de desempeño, entre otros

2. Incluir cláusulas de gestión de riesgos en el contrato: Por ejemplo, puede incluirse una cláusula de resolución de disputas que especifique cómo se manejarán las disputas si surgen durante la ejecución del contrato

3. Definir los roles y responsabilidades de cada una de las partes involucradas: Esto puede ayudar a garantizar que todas las partes sean responsables de los riesgos que se hayan identificado y que trabajen juntas para mitigarlos.

4. Incluir un plan de gestión de riesgos como referencia en el contrato: Este plan debería incluir detalles sobre cómo se identificarán y gestionarán los riesgos, así como los roles y responsabilidades de cada una de las partes involucradas. Un software de gestión documental puede ser de gran ayuda.

5. Revisar y actualizar el contrato periódicamente para asegurarse de que sigue siendo relevante y efectivo.

De esta forma, los contratos deben incluir aspectos que se refieran a lo estrictamente legal, pero también asuntos no sujetos a una normativa específica, pero que sean relevantes para las partes involucradas. Estos aspectos deben cubrir los riesgos no solo con el fin de responder al evento negativo, sino también enfocándose en la mitigación de sus efectos.

La tecnología como soporte para la implementación de metodologías de gestión del riesgo contractual

La tecnología es un factor central en el análisis del riesgo contractual. En la actualidad, existen herramientas especialmente diseñadas para aquellos que todavía no saben cómo mejorar la gestión de contratos, permitiendo disminuir el riesgo de multas o sanciones por incumplimiento de cláusulas.

Webdox CLM es un software de gestión de contratos que puede ser utilizado como soporte para la implementación de metodologías de gestión del riesgo contractual. Este software ayuda a automatizar los procesos de gestión de contratos, desde la solicitud del acuerdo hasta su finalización, y permite a las organizaciones analizar y gestionar los riesgos asociados a los contratos de una manera más eficiente.

La plataforma además cuenta con varias funcionalidades que pueden ser utilizadas para la gestión del riesgo contractual, como la creación de alertas de vencimiento de contratos, el seguimiento de plazos y fechas límite, y la generación de informes y estadísticas. Estas funcionalidades permiten a las organizaciones monitorear y evaluar los riesgos asociados a los contratos y tomar medidas para mitigarlos.

Webdox también permite la creación de flujos de trabajo personalizados, lo que permite a las organizaciones adaptar sus procesos de gestión de contratos a sus necesidades específicas. Esto puede ayudar a las organizaciones a identificar y gestionar mejor los riesgos asociados a los documentos legales, al tiempo que mejora la eficiencia y la productividad.

Detectar riesgos y manejarlos dentro de los contratos es una práctica que resulta cada vez más necesaria. Esto requiere de la integración de los abogados con el funcionamiento de todas las áreas, y la generación de estrategias proactivas para adelantarse a sucesos negativos mediante los mejores software de gestión documental.